NOCIONES GENERALES DE DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO Y SUS RELACIONES CON EL CICR Y CON LOS DERECHOS HUMANOS

1. NOTAS INTRODUCTORIAS

Al abordar la presentación del derecho internacional humanitario se plantean ciertos interrogantes que requieren explicación. El primero de ellos es la cuestión de las relaciones que hay entre ese cuerpo de reglas internacionales y el resto del derecho por el que se rigen las relaciones en la comunidad internacional. Muy a menudo, se expresa la opinión de que el derecho internacional humanitario es una especie de derecho aparte, es decir, que se halla fuera del derecho internacional público general, y aún más, separado de las ramas especializadas de este derecho. Sin embargo, esta opinión, imputable a cierto desinterés por el derecho internacional humanitario -desinterés que se ha manifestado, sobre todo, en las décadas de los 40 y 50- no tiene fundamentos en la historia del derecho internacional público.

El desarrollo del derecho internacional moderno hace que esta cuestión sea superflua, ya que este derecho, en la versión clásica vigente hasta hoy, al menos hasta 1945, delimita, en el conjunto de sus reglas, dos grandes ámbitos prácticamente de la misma importancia. El primero contiene las normas por las que se regían las relaciones entre Estados en situaciones de paz; el segundo las que regían las relaciones en caso de conflicto armado. Tanto el derecho de la paz como el derecho de la guerra configuraban el conjunto del derecho internacional público. Viene al caso recordar que el Estado soberano tenía derecho a recurrir a la fuerza en sus relaciones con otros Estados. Además, recurrir a la fuerza era el atributo supremo de su soberanía, la expresión más cabal de su calidad de Estado.

Como el hecho de recurrir a la fuerza estaba incluido en el derecho, y las relaciones de conflicto armado entre miembros de la comunidad internacional eran tanto o más frecuentes que hoy, y dado que las relaciones pacíficas entre Estados estaban menos desarrolladas en muchos ámbitos de la actividad internacional, ya que el Estado no asumía aún todas las funciones que en nuestros días debe asumir, podemos notar que el derecho de la guerra tenía una dimensión, por lo menos, tan amplia como el derecho de la paz, si consideramos el volumen total de las reglas del derecho internacional en vigor, sean de origen consuetudinario, sean de origen convencional.

Los intentos de someter la relación internacional de conflicto armado al régimen del derecho aparecen ya en los albores del derecho internacional público moderno. Basta mencionar a Grotius, Vitoria o Emer de Vattel. La distinción entre la guerra justa y la que no lo era, fundada sobre todo en consideraciones filosóficas e ideológicas, se interpretaría más tarde, en derecho, como la elaboración de las reglas de la primera, con el propósito, al menos, de excluir de las relaciones internacionales a la segunda.

El cometido que desempeña el derecho de la guerra en el desarrollo del derecho internacional público se remonta a los orígenes de este derecho, ya que los primeros contactos entre grupos sociales y comunidades preestatales eran, sobre todo, relaciones de conflicto. En este contexto, surgieron las principales normas consuetudinarias.

Sin entrar en la problemática de los fundamentos sociológicos, económicos e ideológicos del derecho internacional público, cabe destacar que las reglas consuetudinarias del derecho de la guerra, que aparecieron casi ya al comienzo de las relaciones entre comunidades, presentan en todas partes un contenido idéntico y análogas finalidades. Este surgir espontáneo de las diferentes civilizaciones -que en aquella época no disponían de medios para comunicarse entre sí- es un fenómeno importante; es la prueba de que la necesidad de la existencia de normas en el caso de un conflicto armado se hacía sentir de igual manera en civilizaciones muy diversas.

2. DERECHO DE LA GUERRA

"Todo litigio que surge entre dos Estados provocando la intervención de los miembros de las fuerzas armadas es un conflicto armado -en el sentido del artículo 2 de los Convenios- aun cuando una de las Partes impugne el estado de beligerancia. La duración del conflicto y el hecho de tener o ele no tener efectos destructores no tiene, de por sí, importancia. El respeto debido al ser humano no se mide por el número ele víctimas" (Comentario Pictet I).

Destacar los elementos ele facto de la situación en la cual el derecho humanitario es aplicable tiene como finalidad evitar que las consideraciones políticas pongan en peligro el sistema de protección ele las víctimas del conflicto armado, lo que es la preocupación primordial del derecho internacional humanitario. Por esta misma razón, el sistema de los Convenios de Ginebra va más allá; se estipula en el mismo que "el Convenio se aplicará también en todos los casos de ocupación de la totalidad o de parte del territorio de una Alta Parte contratante, aunque la ocupación no encuentre resistencia militar” (art. 2, párrafo 2). Observemos que incluso en el caso en el que no haya combate propiamente dicho, en el que se enfrenten dos Estados, hay, de todos modos, una situación de conflicto armado, en el sentido lato de la palabra, que permite la aplicación de los Convenios de Ginebra.

Llegamos, así, a la conclusión ele que el concepto ele conflicto armado internacional es, en el derecho humanitario vigente, más amplio que el concepto clásico de "guerra". Sobre la base de este concepto, todo el conjunto del derecho internacional humanitario, convencional o consuetudinario, debe aplicarse a todas las Partes para las que esté en vigor. En otras palabras, esto significa que los Convenios de Ginebra y sus Protocolos Adicionales se aplican a los Estados que los han ratificado, y que el conjunto del Derecho de La Haya, consuetudinario o convencional, se aplica a los Estados Partes en el conflicto.

2. CALIFICACIÓN DE UN CONFLICTO ARMADO

Si se ha querido evitar que, dentro de lo posible, el problema de la calificación del conflicto por las Partes interfiera en la aplicaci6n del derecho internacional humanitario, es porque, en la práctica, este problema comporta dificultades, a menudo, insalvables.

Se pueden considerar tres modos de calificación de los conflictos en la comunidad internacional actual:

• se puede considerar, por supuesto, que corresponde a las Partes contendientes calificar el conflicto;
• se puede considerar que tal calificación corra a cargo de órganos de la comunidad internacional, como la Organización de las Naciones Unidas, o de organizaciones políticas regionales como, por lo que atañe a América, la Organización de Estados Americanos;
• se puede considerar que corresponde al CICR, como custodio de los principios del derecho humanitario, la calificación del conflicto.

Cuando algunos consideran que el CICR puede calificar, por sí mismo, un conflicto para hacer aplicable el derecho internacional humanitario, olvidan que la competencia del CICR, en un conflicto armado, se fundamenta en su calidad de intermediario neutral. La neutralidad del CICR no es sólo la garantía de su aceptabilidad por las Partes, sino que es la base misma de su acción en la situación de conflicto. Dado que la calificación de un conflicto es de índole eminentemente política para la comunidad internacional actual, un acto semejante sería, evidentemente, incompatible con el principio de neutralidad y haría que, de inmediato, sea imposible para el CICR desempeñar su encargo, privando así a las víctimas del conflicto de la protección que necesitan.

Ante esta situación y aunque la calificación del conflicto armado tenga importancia decisiva en la amplitud de la aplicabilidad del derecho internacional humanitario, es oportuno partir de un estado de facto para determinar esta amplitud, porque en los actuales procedimientos de calificación en que se deberían tener en cuenta, ante todo, los elementos jurídicos, se toman en consideración sobre todo, elementos políticos y resultan, por lo tanto, inoperantes. Si llegamos a la conclusión de que son los hechos los que constituyen la situación de conflicto armado internacional, sea cual fuere la calificación que se le atribuya, por razones políticas, a este estado de facto, y si postulamos que el conjunto del derecho internacional humanitario en vigencia es aplicable en tal caso, debemos examinar brevemente cuáles son las principales instituciones de este derecho y en qué condiciones pueden actuar.

3. POTENCIAS PROTECTORAS

La primera institución que examinaremos es la de las Potencias Protectoras. Un conflicto armado entre dos Estados origina, en su primera etapa, la ruptura de las relaciones diplomáticas de las Partes en conflicto. Como consecuencia de esa ruptura, los súbditos de un Estado que están en el territorio del otro, sus bienes, así como sus intereses comerciales y financieros carecen de la protección jurídica que les presta, normalmente, la misión diplomática de su país de origen. Para paliar los efectos negativos que de ello resultan, en el derecho internacional consuetudinario hay, desde hace mucho tiempo, una institución que conocemos con el nombre de "Potencia Protectora", es decir, un país neutral en el conflicto, al que una de las Partes en conflicto confiere el encargo de proteger sus intereses en el territorio de la otra. Esta institución de derecho consuetudinario se refrendó en el Convenio de Viena sobre las relaciones diplomáticas de 1961 (art. 54). La misión diplomática de un tercer Estado en el territorio de un Estado parte en un conflicto internacional representa los intereses de la otra parte, haciendo las veces de la propia misión de este Estado. Los Convenios de Ginebra completaron el sistema de Potencia Protectora en el ámbito de un conflicto internacional. Se trata de Estados neutrales en el conflicto, encargados de salvaguardar los intereses de las Partes contendientes en el país enemigo y, particularmente, de velar por la aplicación de los Convenios de Ginebra (art. 8 del I, 8 del II, 8 del III y 9 del IV). La designación de estas Potencias está sometida a la aprobación de la Potencia ante la cual han de cumplir su misión. Si se trata de la Potencia Protectora encargada únicamente de representar los intereses diplomáticos de un Estado parte en un conflicto, hablamos de "mandato de Viena", mientras que si se trata de una Potencia designada para velar por la observancia de los Convenios de Ginebra y para controlar su aplicación, hablamos de "mandato de Ginebra". A pesar de que el sistema de las Potencias Protectoras encargadas del "mandato de Ginebra" casi nunca ha dado resultados positivos en la práctica, después de la aprobación de los Convenios de Ginebra de 1949. este sistema funciona normalmente en el sentido del "mandato de Viena". Con motivo del conflicto antes mencionado entre el Reino Unido y Argentina, durante el año 1982 en el Atlántico Sur, Argentina encargó a Brasil la misión de representar sus intereses ante Inglaterra, y el Reino Unido lo hizo con Suiza ante Argentina. Debemos puntualizar que la existencia de las Potencias protectoras no es un obstáculo para las actividades humanitarias del CICR (art. 9 del I, 9 del II, 9 del III y 10 del IV Convenio). Los delegados del CICR tienen derecho a visitar cualquier lugar donde haya personas protegidas por el sistema de los Convenios de Ginebra, sean prisioneros de guerra, sean internados civiles. Se les debe también dar todas las facilidades para el desempeño de su tarea humanitaria (art. 126 del III, 143 del IV Convenio y art. 81 del Protocolo I). Aunque formalmente el "mandato de Viena" no forma parte del derecho internacional humanitario, el ejercicio de este mandato posibilita la comunicación necesaria entre las Partes en conflicto para poder aplicar los Convenios, y permite designar a un intermediario que transmita los mensajes indispensables para la eficacia de la protección de los Convenios. Viene al caso mencionar el cometido de los Estados neutrales en el conflicto que, sin tener el "mandato" de una Potencia Protectora, están obligados a aplicar, por analogía, las disposiciones de los Convenios, si hay personas protegidas en su territorio (art. 4 de los tres primeros Convenios). En este ámbito, Uruguay asumió tal cometido durante el conflicto Malvinas-Falklands.

4. PROTECCIÓN DE LOS HERIDOS, LOS ENFERMOS Y LOS NÁUFRAGOS

Definamos ahora brevemente la noción te la persona protegida por el sistema de los Convenios de Ginebra y por sus Protocolos adicionales en la situación de conflicto armado internacional.

Según el 1 Convenio de Ginebra de 1949 y el Protocolo I de 1977, están protegidos los heridos y los enfermos, es decir, las personas militares que necesiten asistencia médica y que se abstengan de todo acto de hostilidad. Además, en el Protocolo Adicional de 1977, se suprimió toda diferencia entre las personas militares que pertenecen a esta categoría y las personas civiles, de modo que la protección que se estipula en el I Convenio de Ginebra, y que se refiere exclusivamente a militares en campaña se refiere ahora también a las personas civiles. En el I Convenio de Ginebra, se añade a estas dos categorías de personas protegidas, en la situación de la guerra en el mar, una tercera, que es específica de esa guerra: los náufragos. En los dos primeros Convenios de Ginebra y en el Protocolo Adicional I se protege también a las unidades sanitarias, es decir, los edificios o establecimientos, fijos o móviles, como hospitales, centros de transfusión de sangre, almacenes de material sanitario, por un lado, y, por otro lado, los hospitales de campaña, los transportes destinados a fines sanitarios, las tiendas de campaña sanitarias, etc. (art. 19 del I Convenio y arts. 8, 9 y 12 del Protocolo I). También se benefician de la protección los transportes sanitarios, es decir, el transporte destinado exclusivamente, en forma permanente o temporal, al traslado por tierra, por agua y por aire, de heridos, enfermos y náufragos, así como de personal sanitario y religioso. Por último, en los dos Convenios y en el Protocolo I se protege al personal sanitario y religioso, militar o civil, dedicado exclusivamente, en forma permanente o temporal, a fines sanitarios (médicos, enfermeros, camilleros, etc.), o a la administración y al funcionamiento de las unidades sanitarias o del transporte sanitario (administradores, choferes, cocineros, etc.). Por lo que atañe al personal religioso, están protegidas las personas que se dedican exclusivamente a su ministerio, como los capellanes.

Si nos referimos, una vez más, al ejemplo del conflicto del Atlántico Sur, podemos decir que, prácticamente, todas las categorías de personas y de bienes protegidos se han beneficiado de las disposiciones de los Convenios que les son aplicables. Señalemos, además, que fue la primera vez que se aplicó el II Convenio de Ginebra, dado que por primera vez, desde su elaboración, se trataba de un conflicto internacional que implicaba la situación de la guerra marítima. En esas circunstancias, se evidenciaron algunas dificultades en las modalidades prácticas de la aplicación del sistema previsto en el II Convenio por lo que respecta a los buques hospitales y a su protección. De hecho, los cuatro buques hospitales británicos y los dos argentinos (los S.S. "Uganda", HMS "Herald", HMS "Hecla", HMS "Hydra" y A.R.A. "Bahía Paraíso", A.R.A. ""Almirante Irízar'') tuvieron que aplicar, con ciertas dificultades, disposiciones del II Convenio de Ginebra en materia de señalamiento, de comunicaciones y de identificación que condicionaban la protección de que se podían beneficiar, de conformidad con este Convenio. Fue también la primera vez que el artículo 30 del II Convenio pudo ser el marco para la designación de una zona neutral en alta mar a fin de garantizar, del mejor modo posible, la protección otorgada a los heridos, los enfermos y los náufragos.

5. PROTECCIÓN DE LOS PRISIONEROS DE GUERRA

El III Convenio de Ginebra de 1949, para ampliar y completar las disposiciones del Convenio de Ginebra de 1929, tiene por finalidad proteger a otra categoría de personas: los prisioneros de guerra. El estatuto de esta categoría de personas protegidas se completó más tarde con las disposiciones del Protocolo Adicional I (arts. 43 y 44). En el sistema de los instrumentos de Ginebra, es prisionero de guerra todo miembro de las fuerzas armadas de una Parte en conflicto, es decir, todo combatiente, que caiga en poder de la Parte adversa. Además, de los miembros de las fuerzas armadas regulares de las Partes en conflicto, tienen derecho a este estatuto los participantes en un levantamiento en masa, es decir, la población de un territorio no ocupado que, al acercarse el enemigo, toma espontáneamente las armas para combatirlo, siempre que lleve las armas a la vista, las personas autorizadas a seguir a las fuerzas armadas sin formar parte integrante de las mismas, así como los miembros del personal militar que prestan servicios a las organizaciones de protección civil. Por añadidura, en los instrumentos de Ginebra se otorga el trato de prisionero de guerra, sin dárseles el estatuto, a las personas detenidas en los territorios ocupados por razón de su pertenencia a las fuerzas armadas del país ocupado, a los internados militares en país neutral y a los miembros del personal médico y religioso no combatiente que forman parte de las fuerzas armadas. Cabe señalar, que en el III Convenio y, especialmente, en el Protocolo I de 1977 se otorga protección a los periodistas que efectúan misiones profesionales en zonas de conflicto armado, aunque esta categoría de personas sea considerada como civil (art. 4A.4 del III Convenio, art. 79 del Protocolo I). El régimen de protección de los prisioneros de guerra protege a estas categorías de personas por lo que respecta a su seguridad, a las condiciones físicas y morales de su existencia, a sus derechos y a su trato por parte de la Potencia detentora. Los prisioneros de guerra no deberán ser expuestos inútilmente a peligros en espera de su evacuación fuera de la zona de combate. Pueden ser internados sólo en establecimientos situados en tierra firme y que ofrezcan toda garantía de higiene y de salubridad. No podrán ser enviados a una zona de combate para que, por su presencia, zonas o lugares queden protegidos contra operaciones bélicas. Los prisioneros de guerra tienen derecho a que la Potencia detentora les proporcione todo lo necesario para garantizarles su vida y su salud. La Potencia detentora debe garantizarles alojamiento, alimentación y ropa; debe atender a sus necesidades higiénicas y de asistencia médica. Los prisioneros de guerra tienen derecho a practicar su religión y a desplegar actividades intelectuales y deportivas. La Potencia detentora no puede lucrarse de su trabajo y debe, en cambio, proporcionarles ciertos recursos pecuniarios. Los prisioneros de guerra tienen derecho a recibir y a enviar correspondencia, así también a recibir socorros. En el III Convenio de Ginebra se reconoce, en cierta medida, el derecho a la evasión; se les reconoce también el derecho a hacerse representar ante la Potencia detentora por hombres de confianza elegidos entre los oficiales o los soldados detenidos. En cuanto a las sanciones que se les puedan aplicar, los prisioneros de guerra están sometidos a las leyes y a los reglamentos vigentes en las fuerzas armadas de la Potencia detentora, es decir que, en el ámbito de las sanciones judiciales y disciplinarias, deben ser tratados del mismo modo que los soldados y los oficiales de esta Potencia. Finalizadas las hostilidades, tienen derecho a ser repatriados; los que estén enfermos o heridos pueden ser repatriados antes de que finalicen las hostilidades, a condición de que no vuelvan a prestar servicio militar activo. Por último, los prisioneros conservan algunas facultades de actuar por lo civil, por ejemplo la de hacer testamento.

Al régimen de la protección de los prisioneros de guerra conviene añadir las disposiciones del III Convenio de Ginebra, relativas a la Agencia Central de Búsquedas. En el artículo 123 del I Convenio se instituye, en efecto, un órgano internacional, fundado por el CICR, cuya finalidad es proteger a los prisioneros de guerra de las consecuencias de la pérdida de su identidad y que debe, en particular, transmitir sus datos personales al país de origen y a la respectiva familia. Esta misión, modesta en apariencia, tiene, sin embargo, una importancia primordial tanto por lo que atañe a la protección como por lo que respecta al ámbito moral, porque garantiza a los prisioneros las relaciones con sus familiares y con su patria.

Por último, podemos agregar que gran parte del sistema de la protección de los prisioneros de guerra está garantizado por el derecho a recibir visitas de los representantes de la Potencia protectora, cuando ésta existe en virtud del "mandato de Ginebra". En el III Convenio se otorga también al Comité Internacional de la Cruz Roja el derecho a visitar a los prisioneros de guerra; y se determinan las modalidades de su aplicación (art. 126 del III Convenio).

Durante el conflicto del Atlántico Sur, que hemos elegido como ejemplo, cerca de 1.200 prisioneros de guerra de ambas Partes fueron visitados y sus datos registrados por los delegados del Comité Internacional de la Cruz Roja, del 13 de mayo al 14 de julio de 1982. El CICR también participó activamente en la repatriación de los prisioneros de guerra capturados durante ese conflicto, asumiendo prácticamente todas las tareas que le incumben de conformidad con el III Convenio.

6. PROTECCIÓN DE LA POBLACION CIVIL

El número de víctimas civiles, es decir, las personas que no pertenecían a las fuerzas combatientes y los sufrimientos que padeció esta categoría de la población durante la Segunda Guerra Mundial hicieron necesario el establecimiento de un régimen especial del derecho humanitario para esta categoría de víctimas de los conflictos armados internacionales. Por ello, los Estados añadieron, en 1949, al régimen de la protección de los heridos, los enfermos y los náufragos, y al de los prisioneros de guerra, un sistema de protección de las víctimas civiles de un conflicto armado internacional, en la forma del IV Convenio de Ginebra. Habiendo examinado rápidamente la protección que en el derecho internacional humanitario se otorga a las categorías de personas protegidas por los tres primeros Convenios de Ginebra, examinamos ahora la protección de esta categoría de víctimas de un conflicto armado internacional, teniendo en cuenta que este régimen fue recientemente completado y ampliado con las disposiciones del Protocolo Adicional I de 1977.

La definición de esta categoría de víctimas de un conflicto armado que se beneficia de la protección del IV Convenio, es sencilla: se ha de considerar que toda persona que no pertenezca a las fuerzas armadas es civil (art. 50 del Protocolo 1). Como la protección de las personas civiles, en el sistema del derecho internacional humanitario, se amplía a los bienes de carácter civil, debemos definir también estos bienes que son todos tos "que no son objetivos militares'' (art. 52 del Protocolo I).

Las personas y los bienes civiles así definidos no pueden ser objeto de ataques ni de actos de violencia, sean ofensivos o defensivos (arts. 49,51 y 52 del Protocolo I). En general, la protección de la población civil prohíbe todo ataque indiscriminado contra ella. Esta categoría de víctimas de un conflicto armado tiene derecho, en cualquier circunstancia, al respeto a su persona, a su honor, a sus derechos familiares, a sus convicciones y prácticas religiosas, a sus hábitos y costumbres. La persona civil deberá ser tratada, en todo momento, con humanidad y protegida contra cualquier acto de violencia o de intimidación (art. 27 del IV Convenio). La población civil tiene derecho a recibir los socorros que le sean necesarios. Los miembros de la población civil más expuestos a los sufrimientos que conlleva el conflicto, especialmente las mujeres y los niños, son objeto de un régimen de protección particular. Las personas civiles afectadas por un conflicto armado que estén en poder de una de las Partes en conflicto deben ser tratadas con humanidad en cualquier circunstancia, y se benefician, sin discriminación alguna, de las garantías fundamentales. Estas garantías fundamentales protegen a los miembros de la población civil de los atentados contra la vida, la salud y el bienestar físico y mental, como el homicidio, la tortura de cualquier clase, tanto física como moral, los castigos corporales y las mutilaciones. Los protegen también de todos los atentados contra su dignidad, como los tratamientos humillantes y degradantes, o los atentados contra el pudor. Se prohiben la toma de rehenes, los castigos colectivos e incluso la amenaza de cometer los actos precitados contra la población civil. Estas garantías fundamentales aseguran a los miembros de la población civil, con las disposiciones del artículo 75 del Protocolo I, un procedimiento judicial: del cual son condiciones inderogables el principio a la información sin demora del acusado acerca de los detalles de la infracción que se le atribuya, la presunción de inocencia, la irretroactividad de las leyes, la ausencia de coacción para obtener confesiones, la publicidad de los debates. Por último, queda también prohibido hacer padecer hambre a la población civil (art. 54 del Protocolo I).

Los bienes civiles también están protegidos en virtud del IV Convenio y del Protocolo I. Particular protección se otorga a los bienes culturales (art. 53 del Protocolo I). Se protege el medio ambiente natural contra daños extensos, duraderos y graves, como los daños que comprometen la salud y la supervivencia de la población civil (art. 55 del Protocolo I). Están previstos en el IV Convenio procedimientos que tienen por objeto hacer que sean operantes medidas que garanticen la mejor aplicación posible de las garantías de protección de la población civil; por ejemplo, la designación de zonas de seguridad y de zonas neutralizadas.

La protección de la población civil mediante el derecho humanitario en una situación de conflicto armado internacional o en territorios ocupados incluye, además, disposiciones tendentes a proteger a los extranjeros, a los refugiados y a los apátridas. En las disposiciones especiales se prevé también un régimen de protección para las personas civiles que estén en situación de resistencia forzosa o de internamiento (arts. 41 y 78 del IV Convenio). Este régimen de protección de las personas civiles se inspira en el régimen de protección de los prisioneros de guerra, con algunas modificaciones debidas a las diferencias entre ambas categorías de personas protegidas.

7. OBSERVACIONES FINALES

Esta breve enumeración de las disposiciones del derecho internacional humanitario aplicable en el caso de un conflicto armado internacional, tiene por objeto dar una rápida idea de en qué medida este derecho puede proteger a las víctimas de un conflicto de esa índole. Ya se ha dicho que el derecho internacional humanitario debe aplicarse en toda su amplitud en la situación de un conflicto internacional. Permítasenos recordar que este derecho es aplicable cuando una violación grave del derecho internacional público ya ha tenido lugar, porque recurrir a la guerra es, en la mayoría de los casos, una violación grave del derecho internacional público existente, por el mero hecha de la prohibición de recurrir a la fuerza para solucionar las controversias internacionales.

Así pues, el sistema de los instrumentos de Ginebra tiene por objeto hacer respetar la regla del derecho, después que varias reglas de este mismo derecho ya han sido violadas. Esta pretensión del derecho humanitario puede parecer ilusoria, pero es testimonio, una vez más, de la convicción de que, aunque los hombres no acaten las normas de conducta que ellos mismos se han dictado, sería inadmisible que de este comportamiento resultase una situación de la cual otros seres humanos sean víctimas sin protección alguna. Hacer respetar el derecho cuando ya se ha violado es, tal vez, ilusorio; pero sería aun más peligroso creer que, en una situación en la que el orden jurídico interno no puede garantizar, a causa de un conflicto armado, el respeto al ser' humano, y en la que el orden internacional no puede garantizarlo completamente, la esperanza de que el uso de la fuerza obedezca a estas normas no debe abandonarse por completo. El cometido del derecha humanitario es proponer tales normas en beneficio de los seres humanos y en el de la humanidad.

2. ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DE LA SITUACION DE CONFLICTO NO INTERNACIONAL

Detengámonos unos momentos en los elementos constitutivos de la definición que consta en el Protocolo II; son cuatro:

• el conflicto tiene lugar en el territorio de un Estado;
• se oponen las fuerzas armadas de este Estado a fuerzas armadas o a grupos armados que no reconocen su autoridad;
• estas fuerzas y estos grupos armados deben estar bajo el mando de una autoridad responsable;
• deben ejercer un dominio sobre una Darte del territorio de dicho Estado que les permita realizar operaciones militares sostenidas y concertadas, y aplicar las disposiciones de derecho humanitario del Protocolo II.

En cambio, merece algunos comentarios el segundo elemento de la situación de conflicto armado no internacional. Para que haya conflicto armado, es necesario que existan, al menos, dos partes claramente identificadas que se enfrenten. En la situación en la que una parte de la población del Estado ya no quiere someterse a la autoridad del Estado, pero que todavía no se ha constituido como fuerza organizada de oposición, falta este elemento constitutivo y no se puede, en tal caso, deducir que hay conflicto. Si los desacuerdos entre la población y las autoridades se manifiestan de manera no organizada, no se puede llegar a la conclusión de que hay una parte identificable en el conflicto y, por consiguiente, no se puede comprobar la existencia de la situación de conflicto armado no internacional. Si se hace distinción entre las ''fuerzas armadas disidentes" y los ''grupos armados'', es para referirse a dos situaciones que son, de hecho, algo diferentes. En un conflicto puede ocurrir que se enfrente una parte de las fuerzas armadas del país que ya no obedece al Gobierno con el resto del ejército que permanece leal; o se pueden oponer las fuerzas armadas del país a grupos armados que se han formado espontáneamente. En la situación en la cual no se pueden distinguir las partes en conflicto, pero en la que hay enfrentamientos entre las autoridades y parte de la población, se habla de disturbios interiores. No lo analizaremos aquí, porque no pertenece, formalmente, al ámbito de aplicación del derecho internacional humanitario.

La condición de que haya un mando responsable, pone más de relieve la necesidad de identificar a las partes que se enfrentan. El mero hecho de estar organizadas como fuerzas armadas no basta para estar seguros de que estas fuerzas tengan un nivel de organización y de coherencia suficientes para poder constituir una parte en el conflicto. Necesitan, además, tener una dirección militar o política que asuma la responsabilidad de las mismas.

Los últimos elementos constitutivos de la noción de conflicto armado no internacional consolidan la naturaleza objetiva, de facto, de la existencia de una situación que se puede calificar. Se trata, en cierto modo, de condiciones de "efectividad", es decir, de elementos que demuestran, por su mera existencia, que la otra parte en el conflicto se ha constituido realmente. El control sobre una parte del territorio del Estado que permita realizar operaciones militares continuadas y hacer aplicar, de manera responsable, las disposiciones del derecho humanitario, confirma que se trata, en realidad, de un conflicto, y no de un enfrentamiento pasajero o de enfrentamientos esporádicos, entre el Estado y quienes al Estado se oponen.

Observemos, además, que el artículo 3 común a los Convenios de Ginebra se aplica en todos los casos en los que se aplica el Protocolo II, porque éste "desarrolla y completa el artículo 3 común... sin modificar sus actuales condiciones de aplicación…” (art. 1 del Protocolo II). Pero, en el artículo 3, los elementos constitutivos del concepto de conflicto armado no internacional se definen con menos precisión, lo que permite, como veremos a continuación, una aplicación más amplia de las disposiciones de este artículo 3 común.

3. EL SISTEMA DE PROTECCIÓN DEL ARTICULO 3 (COMÚN)

El artículo 3, del que se dice, no sin razón, que es, de por sí, un "miniconvenio" dentro de los grandes Convenios de Ginebra, se aplica en todos los casos de conflicto que no sean de índole internacional y que surjan en el territorio de una de las Partes en el Convenio. Su finalidad es integrar al derecho internacional convencional la mayor protección que el derecho pueda otorgar a las víctimas de conflictos armados y, en todo caso, un mínimo de trato humano, conceptuado como la protección mínima que se debe al ser humano, en cualquier tiempo y lugar. Este mínimo de trato humano se garantiza a todas las personas que no participan en las hostilidades, incluso a los miembros de las fuerzas armadas de las dos Partes que hayan depuesto las armas y a las personas que hayan quedado fuera de combate, sin discriminación alguna, en la situación de conflicto armado caracterizada por hostilidades en las que se enfrentan fuerzas armadas en el territorio de un Estado Parte en los Convenios de Ginebra.

• “En cuanto al contenido de este estándar mínimo de trato humano del artículo 3, las disposiciones del artículo prohíben, en la situación de un conflicto armado no internacional:
• los atentados contra la vida y la integridad corporal, especialmente el homicidio en todas sus formas, las mutilaciones, los tratos crueles, las torturas y los suplicios;
• la toma de rehenes;
• los atentados contra la dignidad personal, especialmente los tratos humillantes y degradantes;
• las condenas dictadas y las ejecuciones efectuadas sin previo juicio, no emitidas por un tribunal legítimamente constituido, con garantías judiciales reconocidas como indispensables por los pueblos civilizados."

En el segundo párrafo del artículo 3, aparte de enunciarse de nuevo el principio de que los heridos, los enfermos y los náufragos serán recogidos y atendidos, se confirma el derecho que tiene el Comité Internacional de la Cruz Roja, en la situación de conflicto armado no internacional, a ofrecer sus servicios. El ejercicio de este "derecho convencional de iniciativa" no lo podrán considerar las Partes en conflicto como incompatible con el principio de no injerencia en los asuntos internos del Estado, ni imposibilitar, con ese pretexto, su aplicación.

Por lo demás, en el artículo 3 se estipula expresamente que la aceptación de la aplicabilidad del derecho humanitario, entre sí, por las Partes en un conflicto armado no internacional no afectará al estatuto jurídico de las mismas. Aquí también se puede ver claramente el deseo de que las consideraciones políticas no obstaculicen la aplicación del derecho internacional humanitario.

Las condiciones de aplicabilidad del artículo 3 tienen tal amplitud y es tan obvio el contenido de sus disposiciones, que "ningún Gobierno puede sentirse molesto por tener que respetar, por lo que atañe a sus adversarios internos, sea cual fuere la denominación del conflicto que a ellos los opone, este mínimo de reglas que, de hecho, respeta cotidianamente en virtud de sus leyes...” (Jean Pictet). Se debe llegar, pues, a la conclusión de que el artículo 3 de los Convenios de Ginebra es aplicable en todas las situaciones de conflicto armado no internacional.

Las tensiones internas, que están a un nivel inferior con respecto a los disturbios interiores, puesto que no implican enfrentamientos violentos, son consideradas por el CICR como:

• toda situación de grave tensión en un Estado, de origen político, religioso, racial, social, económico, etc.;
• las secuelas de un conflicto armado o de disturbios interiores que afectan al territorio de un Estado.
• Esta situación presenta las características siguientes:
• arrestos en masa;
• elevado número de detenidos políticos; probables malos tratos o condkiones inhumanas de detención;
• suspensión de las garantías judiciales fundamentales, sea por razón de la promulgación del estado de excepción, sea por una situación de facto;
• alegaciones de desapariciones.

Aunque no se fundamentan, en el sentido formal de la palabra, en el derecho humanitario, las posibilidades de acción del CICR, así como las reglas y los procedimientos que son aplicables en tales situaciones, no carecen enteramente de bases jurídicas.

2. BASES JURÍDICAS DE LA ACCIÓN HUMANITARIA

Esta base jurídica es el derecho de iniciativa humanitaria del CICR, cuyo ejercicio ha dado origen a reglas y a procedimientos aceptados por gran número de Estados y refrendados por textos que tienen cierto valor desde el punto de vista del derecho internacional público.

Además de las disposiciones del artículo 3 común a los Convenios de Ginebra, en el que se ratifica el derecho de iniciativa del CICR en situación de conflictos armados no internacionales, se reconoce ese derecho actualmente al CICR en los Estatutos de la Cruz Roja Internacional y, especialmente, en el artículo VI de los Estatutos.

En el párrafo 5 de ese artículo, se definen la naturaleza y el ámbito de acción del Comité Internacional de la Cruz Roja en los siguientes términos:

"Institución neutral cuya actividad humanitaria se ejerce especialmente en caso de guerra, de guerra civil o de perturbaciones interiores, se esfuerza, en todo tiempo, en asegurar protección y asistencia a las víctimas militares y civiles de dichos conflictos y de sus consecuencias directas...”

"Toma todas las iniciativas humanitarias que corresponden a la misión que incumbe a su institución como intermediario específicamente neutral o independiente, y estudio todas las cuestiones cuyo examen se impone que haya una institución así."

Ahora bien, los Estatutos de la Cruz Roja Internacional son aprobados por la Conferencia Internacional de la Cruz Roja. Esta Conferencia, que se celebra cada cuatro años, reúne, junto a los representantes de todas las Sociedades Nacionales de la Cruz Roja y de la Media Luna Roja (actualmente 133) y los representantes del CICR y de la Liga de Sociedades de la Cruz Roja y de la Media Luna Roja, a los representantes de los Estados Partes a los Convenios de Ginebra, que disponen de un voto cada uno. Por consiguiente, las decisiones de esa Conferencia no son sólo fruto de un órgano no gubernamental, ya que también son la expresión de la voluntad de los Gobiernos de los Estados Partes en los Convenios de Ginebra. Estos Estados Partes en los Convenios de Ginebra se han comprometido a "respetar y a hacer respetar" los Convenios "en cualquier circunstancia" (art. 1 común a los cuatro Convenios). Se puede, pues, afirmar que, confiriendo al CICR la competencia de iniciativa humanitaria en situaciones que no están formalmente previstas en los Convenios de Ginebra, los Estados consideraron que tal competencia es necesaria para la observancia del derecho humanitario.

Además, las Conferencias Internacionales han aprobado varias resoluciones en las cuales se solicita al CICR que intervenga en situaciones que, en el territorio de diferentes países, no reúnen todas las características de un conflicto armado. Como estas resoluciones son aprobadas en el marco de los mismos procedimientos que los Estatutos, podemos considerar que en las mismas también se expresa la convicción de los Estados de que los mandatos conferidos al CICR son necesarios, del mismo modo, para garantizar la observancia del derecho humanitario. Los mandatos así establecidos para el CICR se refieren a varias categorías de víctimas, como la población civil y sus diferentes subcategorías, tales como los refugiados, las mujeres y los niños, las víctimas de torturas, los detenidos o los desaparecidos. Debemos agregar que, mucho antes de que los Estatutos de la Cruz Roja Internacional fueran aprobados por la Conferencia Internacional que se reunió en La Haya, el año 1928, el CICR ya había ejercido el derecho de iniciativa que, en numerosas situaciones, fue reconocido por los Estados, en ausencia de cualquier disposición de un tratado internacional.

El derecho de iniciativa "estatutario" del Comité Internacional de la Cruz Roja se fundamenta en el principio de todo el Movimiento de la Cruz Roja Internacional, es decir en el principio de humanidad, el cual corresponde a un principio esencial del derecho internacional humanitario. En este principio, tal como lo formuló la Conferencia Internacional de la Cruz Roja de Viena en 1965, se declara que:

"...la Cruz Roja se esfuerza, bajo su aspecto internacional y nacional en prevenir y aliviar el sufrimiento de los hombres en todas las circunstancias".

Vemos, pues, que corresponde al CICR, en primer lugar, el derecho de extender la aplicación del derecho internacional humanitario y, al menos, la aplicación de sus principios a las situaciones de disturbios interiores y de tensiones internas. El Comité asume actualmente el cometido que, históricamente, siempre ha desempeñado en el desarrollo del derecho internacional humanitario, al menos por lo que atañe al derecho de Ginebra. Por mediación del ejercicio de su derecho de iniciativa "estatutario", elabora las reglas y los procedimientos que pueden ser más tarde aceptados por los Estados en cuyo territorio el CICR considera necesario emprender actividades humanitarias.

3. PRINCIPIOS Y MODALIDADES DE LA ACCIÓN HUMANITARIA

Cuando el CICR considera que las consecuencias directas de un conflicto armado o los disturbios interiores que perduran tras el cese formal de tales conflictos requieren sus actividades humanitarias, sigue ofreciendo sus servicios a los Estados afectados. Puede ofrecer sus servicios por sí mismo, invocando su derecho de iniciativa humanitaria en cualquier otra ocasión, y especialmente si se reúnen las dos condiciones siguientes:

La primera condición se refiere a las necesidades de las víctimas. Permite intentar intervenir en todas las situaciones en que se den probablemente casos de malos tratos repetidos, sistemáticos o prolongados, y en que sea probable que haya condiciones inhumanas de detención.

La segunda condición para el ofrecimiento de servicios del CICR se relaciona con el hecho de que es la única institución que puede prestar protección y asistencia a las víctimas de la situación; formula el principio de la unicidad de su intervención humanitaria.

Proponiendo sus servicios, el CICR pone en conocimiento del Gobierno las condiciones del ejercicio de su mandato, que siempre deben avenirse con sus principios de neutralidad y de independencia. Por lo que atañe a asistencia alimentaria o médica, esas condiciones tienen como finalidad garantizar que los socorros del CICR lleguen efectivamente a las víctimas a las que están destinados. Cuando se trata de la actividad principal del CICR en una situación de disturbios interiores y de tensiones internas, que es la de prestar protección a la categoría más importante en estos casos, la de los detenidos por razón de los acontecimientos, el CICR ha formulado una serie de condiciones cuya aceptación siempre solicita al Gobierno. Le solicita, sobre todo, la posibilidad de ver a todos los detenidos de la categoría a la que se le permite el acceso, de entrevistarse libremente y sin testigos con todos los detenidos o con los detenidos que elija por sí mismo, y de poder volver, según las necesidades, a los lugares de detención ya visitados. Los delegados del CICR solicitan también a las autoridades la lista de nombres de las personas encarceladas o la autorización para hacerla durante las visitas que efectúan a los lugares de detención. Se comunica también a las autoridades del país que los delegados organizarán en caso de necesidad y en la medida de lo posible, la transmisión de mensajes destinados a las familias de los detenidos, la asistencia material para los detenidos, incluso la asistencia a sus familias.

Por su parte, el CICR garantiza a las autoridades de un Estado afectado por la situación de tensiones internas o de disturbios interiores, que no pondrá en conocimiento de la opinión pública todo lo que sus delegados hayan podido ver en los lugares de detención. Sus delegados hacen constar los resultados de sus visitas a los lugares de detención en informes que se remiten exclusivamente a las autoridades gubernamentales detentoras. El CICR nunca publica tales informes, a menos que el Gobierno responsable de la detención decida publicarlo él mismo parcialmente; en este caso el CICR se reserva el derecho de difundir los informes de sus delegados en su totalidad. El principio de discreción y su observancia por el CICR son ampliamente conocidos hoy por todos los Gobiernos. Derivado del principio de neutralidad del CICR y por ser la expresión de su imparcialidad a nivel de la acción en situaciones de disturbios interiores y de tensiones internas, se debe a este principio que tantos Estados acepten el ofrecimiento de sus servicios. Esta aceptación crea entre los Gobiernos y el CICR una relación "contractual", que se expresa en forma de acuerdo bilateral de facto, en cuyo ámbito el CICR emprende sus actividades de protección y de asistencia en favor de las víctimas de disturbios interiores y de tensiones internas, tratando siempre de que, en la medida de lo posible, sea aceptado el máximo de reglas y principios humanitarios en favor de las víctimas.

Cada vez más a menudo, este acuerdo que permite actuar al CICR en el territorio de un Estado, en el caso de una situación de esta índole, tiene la forma de "acuerdo de sede”, por el cual las autoridades estatales confieren a los delegados del CICR y al material que remitan para desempeñar sus tareas, inmunidad